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政府數據對外開放的定義及其限定范圍
發布時間:2019-11-23

  摘    要: 目前,政府數據開放內涵不清晰和范圍不明確,在理論上易與相關概念混淆,在實踐上影響政府數據開放工作的開展,需要在比較中把握政府數據開放的概念,并從應予開放、不予開放兩個方面全面界定政府數據開放的范圍。明確以開放為原則、以不開放為例外,以開放優先為原則、以保密前置為例外,以惠民便民為最高標準、以法益保障為最低紅線等原則,充分考慮我國的國情,合理確定政府數據開放的實現路徑和具體范圍,分層界定政府數據不予開放的范圍,厘清二者的界限,以推動政府數據開放的法治化步伐,優化政府數據開放質量,實現政府數據開放效能的最大化。

  關鍵詞: 政府數據; 數據開放; 開放原則; 開放范圍;

  Abstract: Concept is the basis of thinking and working.At present, the concept of government data openness and its scope are not clear.It is easy to confuse with related concepts in theory.This situation affects the development of government data openness in practice.It is necessary to grasp the essence of government data openness in comparison, and define it comprehensively from two aspects: openness and non-openness.We should clearly take openness as the principle, non-openness as the exception, openness first as the principle, confidentiality as the exception, people-friendly as the highest standard, legal interest protection as the lowest red line and other principles, fully consider China's national conditions, reasonably determine the path and specific scope of government data openness, and define government data at different levels.We need clarify the boundaries of openness and non-openness,and then promote the pace of the rule of law relating government data openness, optimize the quality of government data openness, and achieve the maximum efficiency of government data openness.

  Keyword: government data; data opening; the principle of openness; open scope;

  一、問題之緣起

  人類社會步入大數據時代,數據資源的重要性逐漸凸顯,政府數據開放工程逐漸遍及全球。我國數據資源基數大、類型多,未來有望成為世界第一數據資源大國。巨大的數據總量為發掘和釋放數據資源的潛在價值,推動經濟創新驅動發展奠定了雄厚基礎。而目前,我國大量數據掌握在政府手中,政府數據開放是數字經濟時代釋放數據活力、實現數據價值的必經之路,也是新時代中國特色社會主義推動國家經濟高質量發展的重要動力。合理配置數據資源,深化數據開放,顯得十分迫切。

  近年來,國務院及有關部門先后頒布《促進大數據發展行動綱要》(以下簡稱《行動綱要》)、《公共信息資源開放試點工作方案》(以下簡稱《工作方案》)、《政府信息公開條例》(2019年修訂)等多部規范性文件,全面推進我國政府數據開放和應用。在率先展開試點工作的上海、北京、貴州等地,也出臺《貴陽市政府數據共享開放條例》《上海市公共數據開放管理辦法(草案)》《北京市公共數據管理辦法(征求意見稿)》等積極響應。但整體來看,當前我政府數據開放之狀況并不容樂觀,可謂是政策文件推動治理,地方實踐先行,中央立法滯后。法律上的缺位導致多方面的問題。作為實施政府數據開放基礎的政府數據開放概念并不明晰,開放范圍模糊。
 

政府數據對外開放的定義及其限定范圍
 

  (一)概念內涵不明晰

  國內現有關于政府數據開放概念的界定,多是在政策文件中零零散散地對其部分特性進行羅列和說明,但對何謂“政府數據”、何謂“開放”等概念鮮有提及。政府數據開放概念缺乏統一明確的定義,將嚴重影響政府數據開放的質量。從政府工作的角度來看,政府工作長期禁錮于固有工作模式,但數據開放是一項新興制度,一些政府部門對政府數據開放的工作內容和目的一知半解,會給數據開放工作造成不必要的麻煩。而且,概念的混亂易導致不同地方政府理解政府數據開放的含義及標準存在差別,在履行數據開放職責時難免出現問題,比如目前某些地方推出的政府數據開放平臺實際上還是政府信息公開網站。從公眾角度來看,概念不明晰更易影響公眾準確把握政府數據開放的目的,認知上的偏差會導致其“躺在權利上睡覺”。因此,對于政府數據開放的概念應在立法中加以規定,通過法律條文對政府數據開放概念的實質內涵作出合理解釋,這對明確政府在數據開放過程中應履行的義務及公眾負有的責任,極具必要性。

  (二)開放范圍模糊

  現階段我國對于政府數據開放范圍的相關規定較為模糊,是政府數據開放工作中面臨的重大難題。一方面,出于權力本位和各自利益考量,政府部門并不希望其他社會主體“搭便車”。與同級其他部門共享尚且不情愿,向公眾做到充分開放更是難上加難。另一方面,基于“誰開放,誰負責”的責任原則,各地政府往往既擔心開放會暴露出管理中的現實問題,帶來負面影響和不利后果而引發問責,又害怕數據開放招致安全隱患,泄露秘密而引發問責。模糊的開放范圍正是在給某些機構提供可乘之機,例如某部門就曾將“三公費用”列為國家秘密不予公開,29歲縣長的個人簡歷同樣以“國家秘密”為由而不向外界公布等,1這將極大地限縮開放數據的內容,降低政府數據開放的質量。因此,有必要從法律層面對政府數據開放范圍進行清楚的界定,以防個別機構怠政懶政或濫用職權,阻礙政府數據開放工作的進展,努力實現數據資源的應有價值。

  二、政府數據開放及其相關概念辨析

  明確政府數據開放的概念可通過關鍵詞法,對其所涉及的“數據”與“信息”、“政府數據”與“公共數據”、“開放”與“公開”三對概念進行辨析。

  (一)“數據”與“信息”的概念辨析

  “數據”與“信息”的關系一直是研究政府數據開放與信息公開的熱點話題。作為政府數據開放的核心,國內沒有法律法規對“數據”進行完整闡述,在實踐中常與“信息”混同使用。目前學界眾說紛紜,并形成三種主流觀點:一是認為信息是解讀和加工后的數據,即信息屬于數據,以鄭磊為代表;2二是認為數據是廣義的信息,即數據屬于信息,以肖衛兵為代表;3三是認為數據是信息的載體,信息是數據所承載的內容,二者位于不同的層面,以黃璜、趙倩、張銳昕為代表。4前兩種觀點是在內容層面上研究數據與信息的關系。第三種觀點則是從形式與內容兩個層面界定二者關系,認為數據與信息處于不同的維度,互不交叉,對此筆者不敢茍同。持此觀點的學者提出數據是“按照一定的形式規則和意義規則對若干符號進行排列組合并且反映另一事物屬性的產物或呈現物”,或者是“載荷或記錄信息的按照一定規則排列組合的物理符號”,5并據此認為數據是信息的載體,這在邏輯上并不嚴謹。載體具有物質性,而數據作為非物質資源并不可能成為物理科學定義上的載體,且根據其表述,真正的載體也并非是數據,而是“符號”,因此在開放過程中,無論數據還是信息都應是作為內容存在并去理解,但在內容的層次上,二者亦存在明顯差異,可主要從資源利用角度出發加以明晰區分。

  “數據”作為被大腦感知的第一印象,未經加工或解讀,本身沒有任何意義,應當是最具原始性、客觀性的內容。璞玉在未被打磨雕琢前,人們永遠會對它的價值充滿想象。因此“數據”所蘊含的潛力和現實意義不亞于任何一種自然資源,可作為統計、研究的最初依據,公眾能對其進行重復多次的開發利用,并創造價值;而“信息”是人為地在數據的基礎上通過解讀、聯系、合成后得來的具有指向性的單一內容,蒙上了主觀的色彩,其再開發利用性大打折扣。二者關系可以表述為:信息=數據+人類的主觀意識或人類社會發展背景。針對同一種信息,基于主觀意識或社會背景差異,可能存在多種多樣的數據資源;同樣,針對同一個數據也可能得出不同種類的信息。二者間最本質的區別在于是否摻雜其他不確定性因素。從“信息”到“數據”是對開放層次的深化,是對開放價值的挖掘。

  由上分析可知,信息源于數據,數據是信息形成的基礎。從范疇上來說,數據所涵蓋的內容又遠大于信息。在政府數據開放中把握“數據”概念,除了要強調原始性、客觀性以及重復利用性等特征外,還要關注數據與信息之間的共性,即同樣要關注數據內容的真實性、完整性、時效性、準確性、有效性等。

  (二)“政府數據”與“公共數據”的概念辨析

  作為政府數據開放的內容,目前同樣缺乏統一立法對“政府數據”概念加以界定,正式文件中僅在《貴陽市政府數據共享開放條例》有過規定,6但對其具體應作何解釋、什么樣的數據才是真正意義上的“政府數據”缺乏詳細的描述。無論在實踐中還是在學術界,對于“政府數據”的理解往往會與“公共數據”一詞混淆,或將兩者作為相似概念進行討論。有學者認為,政府數據的來源主體是各級人民政府及其職能部門以及依法行使行政職權的組織,而公共數據的來源主體包括但不限于政府部門,因此政府數據是公共數據的一部分,并提出將電力、地鐵公司等公共機構數據納入政府數據范圍是政府部門或者公眾的誤解。7也有學者提出不同觀點,即政府數據有狹義和廣義之分,廣義的政府數據也可稱為“公共數據”,其不僅包括政府數據以及政府部門以外的公共事業部門的信息數據,而且掌握在企業手中但與政府相關、具有重大公共利益的數據也應在其范圍之內。8

  上述兩種觀點,前者對政府數據所作解釋有些狹隘,未考慮到二者會有所交集,僅僅通過文義解釋的方式對政府數據與公共數據進行機械地劃分難免會畫地為牢,可能會使政府數據開放失去其活力,面臨后繼乏力的困境。《北京市政務信息資源管理辦法(試行)》已將學校、醫院、供水、供電和交通等企事業單位的信息資源納入政務信息資源內。9對政府數據采取廣義解讀更為妥當。對概念進行分析和解釋時不僅要注重把握其本質內涵,同時還要考慮在特定環境下應有的外延。“政府數據”概念形成的大背景是大數據時代對公共數據資源的強烈需求,其目標是最大限度開放政府數據資源、激發經濟社會潛力。目前我國發布的政府數據開放文件中所用的表述多為“公共數據”或“公共信息資源”。因此,與行政管理職能有關或具有重大公共價值的公共數據,均應納入政府數據的概念之中,以豐富政府數據的實質內涵。當然,政府數據的外延不能被無限擴大,在開放過程中需要恰當把握其外延范圍,可具體劃分為三類:

  一是政府部門以及其他法律法規賦予行政職能的機構組織在履行職責義務時產生、收集和使用的數據。比如財政局提供的包括發布時間、項目名稱、項目聯系人、聯系方式等屬性字段在內的政府和社會資本合作示范項目名單;人民法院發布的刑事、民事案件判決書、裁定書或執行信息等相關數據;貴州省農業科學院發布的貴州省蠶業(辣椒)研究所獲授權專利匯總表等。

  二是其他具有公共服務管理職能的社會組織在日常工作過程中產生、收集和使用的具有重大公共價值效益的數據。比如北京醫療保險協會提供的藥物臨床數據、藥劑處方數據等醫療數據。

  三是本身不具有行政職能或公共服務職能的私企等主體,出于與上述兩種社會主體合作或受其委托、資助等原因,從事與政府項目和服務相關任務時形成的數據。比如重慶市政府與萬科集團簽署戰略合作框架協議、宿遷市政府與京東數科簽署的聯合打造智能新城的協議。在上述合作中,萬科以及京東數科基于與政府部門合作產生的和搜集到的具有重大公共利益的數據同樣應屬于政府數據的一部分。

  (三)“開放”與“公開”的概念辨析

  “開放”是連接政府部門與廣大公眾之間的重要橋梁,是建設數據中國的重要途徑,其概念的明確于整個數據開放工作而言尤為重要。基于“開放”與“公開”在對象及內容上存在著密切聯系,且在主動性、無償性、全面性等方面具有共性,現階段政府部門仍主要以更早施行的信息公開為參照,去執行和規范開放工作。但二者在概念上的側重點各有不同,需要對“開放”和“公開”提出不同的具體工作要求,有必要盡快制定并完善政府數據開放立法,對二者差異予以辨明:

  第一,“開放”與“公開”在價值取向上存在差異。“公開”的價值在于對公眾知情權的保護以及政府信息透明度的保障,通過滿足公眾的信息需求,實現監督政府工作、預防腐敗滋生和建設法治政府等目的,進而提升政府的公信力。因此,“公開”強調其所具備的政治價值和行政效能,通過政府信息公開以達到政治追求。而“開放”這一概念在2009 年美國時任總統奧巴馬簽署《透明和開放政府備忘錄》時就曾確定“透明”“參與”和“協作”三大原則,10其內涵和追求已經超越了對公眾知情權的滿足而上升至強調數據的利用與再利用,工作重心在于推動政府數據共享開放和開發應用,提高政府治理能力和服務水平,激發市場活力和社會創造力,促進數字經濟健康發展,發揮數據資源所帶來的社會經濟效益。

  第二,“開放”與“公開”在開展方式上存在差異。“公開”是指由政府主動將信息公開,政府機關單方履行義務,單方承擔責任,具有明顯的單向性。“公開”注重的是信息的發布方,對于信息的接收方是否愿意接受或是否能夠接受等問題關注度不夠,公開即完成任務。而“開放”工作的著力點則要放在政府與公眾的互動上,《上海市公共數據開放管理辦法(草案)》就創新性地提出了“數據利用義務”這一新名詞。“開放”的重點在于政府與公眾之間形成良性有效的溝通交流機制,并注重在開放與利用之間建立穩定持續的平衡。政府有義務作為先行者,引導公眾合理獲取和使用數據資源,充分調動公眾開發利用數據的積極性。比如通過設立政府數據開放獎勵基金、專項資金扶持、數據應用競賽和數據應用示范等方式,促進數據開發利用。

  第三,“開放”與“公開”在技術層面上存在差異。“公開”本義是指公之于眾,自身側重于質量和數量等內容層面,又因其所針對的是經過加工處理后所得的信息,如易于獲取且便于理解的圖片、聲音、視頻等,對技術性要求并不高。而“開放”的基本文義為解除限制,核心在于降低數據獲取的難度,保證數據價值得以實現。數據并非天然可機讀,其格式本身復雜且具有很強的專業性,這極易導致政府數據開放成為僅向擁有數據處理技術和能力的少數群體的開放。因此,相比于信息公開,數據開放應當更加側重于技術層面的探究。保證數據的價值得以實現需要政府在開放過程中對數據進行處理,比如將多種格式的數據統一轉化為如DOC、PDF、XSL、CSV等標準化的電子格式,并引入API(應用編程接口)方式構建實時更新與原始數據并存的數據網或者提供下載服務和數據文件的說明文檔,以提升開放數據獲取的便捷性和可應用性,并可主動將數據置于集中統一的可自由訪問的公共服務平臺上,如美國的Data.gov、英國的Data.gov.uk以及澳大利亞的Data.gov.au等,11從而建立起各年齡階段、各知識水平的人都可以平等獲取和利用政府數據的開放平臺。

  因此,“開放”的概念是對“公開”的深化和創新,相比于后者,前者被提出更高的要求,被賦予更深層次的含義,政府信息公開可歸屬于數據開放的重要組成部分。

  綜上,可將政府數據開放的實質內涵界定為:由政府部門統籌整合和分配,就政府自身所掌握的或與政府有關的數據以及其他與公共管理職能有關的社會組織所搜集的數據資源面向不特定公眾,主動地、平等地履行開放義務。公眾有權在合法情況下自由地、積極地對數據進行開發、利用和分享。從數據內容層面來講,開放數據本身具備原始客觀性、利用性與再利用性、公共價值性的特征。從開放方式層面來講,開放數據應由政府部門對其進行技術化處理,保證數據的易獲取性和可應用性,同時要注重調動公眾獲取數據的主觀能動性,實現數據開放效果。政府數據開放的最終目的在于充分釋放數據紅利、實現數據增值,促進經濟社會發展。

  三、政府數據開放的范圍界定

  現階段對于哪些數據應當面向公眾,哪些數據應“藏于閨中”,我國立法仍缺乏詳細規定和具體界定。界定明確的政府數據開放范圍為政府履行數據開放職責提供基本界限,是打破政府數據開放“舒適圈”、釋放數據紅利以及實現數據開放價值的重要途徑,也可以從根本上避免造成數據侵權等危害個人或社會利益的現象。因此,需從法律層面對政府數據開放范圍進行清晰界定。

  可從系統角度出發,運用宏觀把控與微觀調整相結合的邏輯思路探索該問題的解決之道。首先確立界定政府數據開放范圍所應當遵循的基本原則,從宏觀層面進行把控以權衡開放數據的內容;進而從應予開放數據范圍和不予開放數據范圍兩個角度出發作分別闡述,從微觀層面具體地對政府數據開放的范圍進行界定。開放應予開放的數據是政府義務,應加強對政府的監督,合理規定可開放數據的范圍;而不予開放數據的裁量權作為政府權力,應以負面清單形式列出以便予以限制。

  (一)政府數據開放的原則

  基于政府數據開放的內涵及我國發展的現狀,對政府數據開放范圍應明確以下三個基本原則。

  1.以開放為原則,以不開放為例外

  “以開放為原則,以不開放為例外”也可稱為“全面開放原則”,是指在政府數據開放過程中要保持開放范圍的全面性和廣泛性,最大限度、無條件地主動開放數據。一方面,政府數據是由政府部門管理的社會資源,產生于社會各類主體在各自領域從事的工作事務或日常經營生活,本著“取之于社會,用之于社會”的原則,切實提升群眾滿足感,全面開放政府數據是保障政府數據公共價值實現的必然要求。另一方面,政府數據是隨著信息技術廣泛應用于社會經濟發展而產生的新型要素資源,其價值體現在于“用”,有而不用是極大浪費。數據具有無限性和可循環性,強調利用及再利用率,能夠最大限度地被開發使用才是解鎖數據資源功能的正確方式,全面開放政府數據對提升數據資源利用效率,實現數據價值具有重要意義。

  確立全面開放原則是實現數據盡可能開放的直接體現和途徑。作為政府數據開放運動開展的先驅,美國無論是聯邦政府還是各州政府均已明文確立該原則的基本性、重要性地位,12這在世界范圍內得到廣泛認可和適用。國內相關法律法規如《貴州省大數據發展應用促進條例》《政府信息公開條例》等,也規定了“以開放(公開)為常態、不開放(公開)為例外”條款作為數據開放所遵循的依據,目前需要完善相關配套制度,落實這一原則。

  2.以開放優先為原則,以保密前置為例外

  “以開放優先為原則,以保密前置為例外”是指除具有明顯不應予以開放特征或存在例外情形外,均可將數據先行納入開放的范圍之內,其后根據開放效果或影響對該數據是否需要保密進行分析。早在2009年,美國奧巴馬政府便提出“面對懷疑,公開優先”原則,將數據開放運動推向了一個新的高潮,國內數據開放工作起步較晚,但同樣應強調政府數據的優先開放性。

  當前在政府數據開放的范圍界定上面臨著“沒經驗”和“有阻礙”兩大難題。“沒經驗”是指政府數據開放制度在我國的發展時間較短,在開放范圍界定上正處于不斷嘗試和摸索的階段。新制度需要有新思想,既然是嘗試,謹慎前行同時可允許錯誤的存在。政府數據開放的一切價值源于數據,將數據范圍控制在“安全區”可能造成低風險下的低效能,有悖于政府數據開放的本質需求。“有阻礙”指作為政府數據開放的主體,部分政府部門尚未深刻意識到數據開放的意義,可能依然囿于傳統觀念被動、不情愿地應對數據開放,并常會以涉密涉敏涉私等限制為由,或以不健全的政策文件及法律法規無規定為擋箭牌,出現“開放難”“數據壁壘”等問題。因此,在開放范圍的問題上大刀闊斧、先試先做是有必要的,樹立“先發展、后管理、在發展中逐步規范”的意識,13即在確定開放范圍時先行默認數據開放,其后進行數據篩除。

  數據是一把雙刃劍,開放優先原則可普遍適用,但同樣存在例外情形,即對可能涉及國家安全、集體利益或個人隱私的數據,需將保密審查工作前置。面對此類數據資源,保密審查工作前置是開放過程中必不可少的步驟,也是數據開放質量的重要保障。即使在早已確立“默認公開推定”原則的美國,也是將“國家秘密和安全數據”作為例外處理。14

  3.以惠民便民為最高標準,以法益保障為最低紅線

  在數據開放范圍的界定上必須明確最高上線和最低下線,這是判斷數據應否開放的重要標準。在社會主義法治國家,以民為本、惠民利民是各級政府工作的根本出發點,政府數據開放的目的亦是通過對政府開放數據的開發利用釋放數據資源的活力,提高公眾生活質量。在《工作方案》《行動綱要》《貴陽市政府數據共享開放條例》等規定中也明確了此方向,因此,在開放范圍的選擇上應當優先開放與民生保障、人民生活相關的基礎性、關鍵性政府數據,以“惠民”作為界定數據開放范圍的最高要求,從而符合政府數據開放工作的基本出發點。當然,沒有目的的開放將會導致資源浪費并增加公民獲取有用數據的難度,要在“利民”的基礎上同樣強調“便民”,提升開放質量,開放公眾切實需要的數據,避免公眾面對數量龐大的數據資源無從下手,使其更加快捷地尋找到符合自身要求的數據來創造更大的公共價值。

  所謂“法益保護”,也可稱為“不侵犯原則”。政府數據開放致力于服務社會并創造社會價值,追求公共價值。存在危及國家安全、集體利益以及個人隱私等法益風險的政府數據雖可能給少數人創造“價值”,但偏離了開放初衷,亦不符合政府數據的公共價值屬性,與數據開放意義相去甚遠。因此,可能嚴重侵犯他人合法權益的行為應當被禁止,可能嚴重侵犯國家利益、公共利益、個人利益的數據應當被封存。私益與公益之間有時會產生沖突和碰撞,以至于在某些情形下開放或者不開放可能都會造成對不同法益的侵犯,此時可引入利益衡量理論,以法的價值位階為判斷標準。

  (二)應予開放數據范圍的界定路徑

  政府數據開放過程中的整體基調是以開放為主,對于應予開放數據的范圍,需遵循需求導向和問題導向的方式,秉承惠及最廣大公眾的開放宗旨,數據盡可能多地向公眾開放,為公眾所利用,但在具體劃定開放范圍時要充分考慮可能影響開放效果的客觀因素,有重點、分地區、分階段地推進,不能簡單“一刀切”。綜合與開放相關的關鍵要素,需要充分考慮我國各地區社會發展的特性,為合理確定應予開放數據的范圍提出可行路徑。

  1.地區發展的差異性

  我國經濟發展呈現區域性不平衡的特點,這是客觀事實,而社會發展水平的高低決定了所屬地區的公眾在需求上會有所不同,對數據資源的要求在質量和種類上亦有所差別。城市不僅是政府所在地,也是該區域經濟文化的中心,應將城市發展差異性作為界定應予開放數據范圍的重要因素,不同地區數據開放的范圍應有所差別。應從我國各城市的實際發展情況出發,合理界定開放范圍,提升政府數據開放工作的可操作性。

  2.地區發展的階段性

  數據開放的范圍并不是一成不變的,政府數據開放工作也并非一勞永逸,隨著經濟社會的不斷發展,同一城市在不同歷史階段的經濟發展水平會發生變化,面臨的社會情況會有所不同,政府數據開放工作需要與時俱進。因此,建議確立政府數據開放分步實施的原則,建立健全政府數據開放動態調整機制,分階段設定開放的范圍指標,定期對開放范圍外的公共數據進行評估和審查。根據社會發展階段的變化適時進行調整,制定相應的規劃,更新數據開放范圍,可分初期、中期、后期三個階段對政府數據實行開放范圍規劃。當下需注重最廣大群眾的切身需求,可依《行動綱要》等文件,優先開放信用、交通、醫療、衛生、就業、社保等與民生息息相關的政府數據。

  3.地區發展的特色性

  在政府數據開放過程中,政府數據開放范圍不僅要考慮到各城市發展水平,同樣要考慮到各地區在特色風俗、風土人情、歷史文化等方面的現實情況,使各地政府開放數據呈現多樣性,結合當地特點合理確定開放范圍,以契合當地公眾的實際需求,從而滿足當地經濟社會發展對政府數據的需求。

  (三)不予開放數據范圍的界定路徑

  據上述開放原則,不予開放數據是數據開放的“例外”。在政府數據開放過程中,政府部門扮演著雙重角色,既是開放的主體,又是限制開放的主體,若不能妥善處理這二者關系將會給政府數據開放戰略的實施增加難度,因此應通過法律法規對不予開放范圍加以限制。可采取“負面清單”方式將不予公開數據范圍基本設定為國家秘密、商業秘密、個人隱私和政府內部數據四類。

  根據上文所述,政府數據開放有別于信息公開,二者雖有重合,但各自功能價值和實施方式不同,對不予開放數據的類型和范圍不能完全簡單沿用政府信息公開的有關規定,而要結合政府數據開放自身的特點,對不予開放范圍的界定方式以及內容作出更為明確詳盡的限定,以防止政府部門的過度干預,影響政府數據開放進程。可根據政府數據在不予開放程度上的差異,在范圍界定上作出區分,采取不同的方式和標準,實行類型化管理。具體可以分為三類:第一類是完全不予開放的數據,如涉及國家秘密和安全的政府數據;第二類是部分不予開放的數據,如涉及商業秘密或個人隱私的政府數據;第三類是可以不予開放的數據,如涉及行政機關內部事務數據及過程性數據。

  1.完全不予開放的政府數據

  完全不予開放的政府數據是指一旦涉及便應被排除在政府數據開放之外的數據,此類數據主要是指開放后極有可能危及國家安全、公共安全、經濟安全、社會穩定等涉及國家利益、社會利益的政府數據,應是法定絕對不予開放的范疇。目前較為明確的就是“國家秘密”,考慮到其重要性及泄露后可能引發社會動蕩不安等嚴重后果,應將其定性為“完全不予開放的政府數據”。

  對于國家秘密的范圍界定,在方式上需要站在整個國家利益的角度去衡量,而不是由地方政府單方隨意決定。具體可采取肯定式列舉與否定式列舉相結合的模式,對屬于國家秘密的數據進行具體列舉,劃定范圍,對不屬于國家秘密的數據范圍作出規定。這種正反結合的界定方法更具科學性和合理性。同時,判定數據是否涉及國家秘密時還應注重關聯性問題,即單個數據的開放可能不會涉及國家秘密的泄漏,但在其與其他單一數據結合后或置于特定情景下可能導致《保守國家秘密法實施辦法》第4條規定的八項結果之一,同樣會危及國家安全、社會穩定。因此,對于國家秘密的認定問題可引入“鑲嵌理論”進行具體判斷。在內容上,目前國內立法已對屬于國家秘密的范圍規定得較為全面,為防止國家秘密成為政府拒絕數據開放的擋箭牌,我國對國家秘密的否定式列舉亟待細化,參考各國立法,其中俄羅斯《國家保密法》對不應納入國家秘密范圍的數據類型有詳細明確的規定,15且較為適合我國發展路線,可作為借鑒完善國內數據開放立法。

  2.部分不予開放的政府數據

  此類數據是指政府數據包括個人或企業的信息,數據開放所帶來的后果往往會造成私益損害,在滿足某種條件的情況下部分相關數據絕對不予開放,否則應當予以開放,其開放條件應予法定化。此類數據可遵循《民法總則》中所確定的當事人“意思自治原則”,并參照新《政府信息公開條例》第15條16采取有層次性、遞進式的范圍界定方式,明確涉及商業秘密及個人隱私的政府數據的判定標準,具體可采取如下界定方式:

  第一步,以商業秘密或個人隱私的特性為標準,判斷該政府數據是否屬于其范圍。若不屬于且不在其他不予開放的范圍內則應當予以開放;若屬于則進入第二步討論,其中關鍵在于對商業秘密或個人隱私的認定。

  對于商業秘密,以《反不正當競爭法》第9條17中的定義,可將其特征歸納為三點:一是秘密性;二是保管性;三是價值性。應結合大數據環境以上述“三性”作為其認定的依據。“秘密性”即僅為特定人所知曉。但在互聯網時代,人們獲取數據的便捷性及方式的多樣性決定了秘密的范圍在不斷縮小。傳統認知中的商業秘密放在當下或許已經不再具有秘密性,應在政府數據開放視角下重新審視秘密性的定義,以知悉主體是否能夠被限定在特定范圍內為依據限定其范圍。“保管性”則是指數據所有人對該數據進行了保密管理。由于主觀性在判斷上的難度,應主要以客觀保管為標準,即以數據的存儲位置為依據,所有人若將數據存放于服務商提供的私有儲存區可認定為已經在客觀上達到了“保管性”的標準。“價值性”是指該數據能夠為其擁有者帶來商業價值,產生直接或間接的經濟效益,這一點在判斷上應當主客觀相結合。客觀方面重點考慮該數據生產成本的投入或研發過程的難易等,在主觀方面則以數據所有人對其經濟效益的合理期待為主。

  對于個人隱私,目前我國對于個人隱私概念的理解尚未立法予以明確,因此個人隱私與個人信息的關系仍處于爭議階段,有學者將其作廣義解釋認為個人信息、個人生活以及個人私事都屬于個人隱私,也有學者將其狹義理解為可能對當事人個人感情帶來傷害的有關當事人個人生活的信息,18如婚姻破裂、生理疾病等。筆者認為在政府數據開放過程中過于強調二者區別意義并不大,因為無論是個人信息還是個人隱私其能夠帶來的公共價值是極為有限的,但其泄漏后所帶來的影響對個人來說卻不可估量,應以更寬泛的理解將個人信息歸入個人隱私范圍內,以嚴格防止有關個人隱私的政府數據外泄。

  第二步,以開放是否會對第三方合法權益造成損害為標準。若開放不會導致第三方合法權益的損害則自然應當開放。但若開放可能或者必然會造成削弱第三方市場競爭優勢地位、直接造成第三方利益受損、危及第三方人身或財產安全、影響第三方日常生活質量保障等合法權益被侵犯的后果,則要進入最后一步考慮。

  第三步,以第三方是否愿意開放為標準。如果第三方明知政府相關數據屬于涉及商業秘密或個人隱私范疇,但明示愿意承擔法益受到侵犯的風險,則同樣應當開放,若默示或者明示不愿意則應當保密,劃入不予開放的范圍。而是否參考新《政府信息公開條例》以“行政機關認為不開放會對公共利益造成重大影響”為下一步判斷標準,則需要更進一步的研究,要處理好公益與私益之間的沖突問題,要特別重視私益的保護。

  3.可以不予開放的政府數據

  可以不予開放的政府數據是指對于這類數據開放與否政府享有決定權,屬于開放范圍中的酌定事項,即政府部門可基于公共價值效果考慮因素選擇是否開放相關數據。根據最高人民法院在(2016)最高法行申2769號行政裁定書以及新《政府信息公開條例》中的表述,19可以不予開放的政府數據可以限定為涉及內部事務信息、過程性信息的政府數據。對這類數據,在開放與不予開放的界定上應當賦予政府部門適當的自由裁量權,具體可分兩步界定。第一步從公共利益價值角度,判斷開放是否會產生激發大眾利用創新,實現數據價值的作用;并從行政管理職能角度出發,判斷是否會產生影響行政權行使效果、阻礙行政決定科學性與民主性的不利后果。第二步則對兩個角度得出的結論進行對比,并在二者沖突時應當優先考慮該數據的公共價值功能,即使會影響行政管理職能,但卻具有明顯有益的公共價值,則同樣可予以開放,突出對社會公共價值的保護。

  綜上,對于政府數據開放的范圍界定,應堅持“以開放為常態,不開放為例外”“以開放為優先,保密為置后”和“以惠民便民為最高標準,以法益保障為最低紅線”的原則,綜合考量地區發展的橫向差異及縱向歷史變化兩個因素,從正面積極拓展政府數據開放的范圍。運用負面清單方式,對不予開放的數據范圍進行合理的分層界定,特別需要從法律上對國家秘密、商業秘密以及個人隱私等范圍作出清晰的認定,使得公益發展與私益保護能夠相得益彰。

  注釋

  1參見侯曉麗、彭靜、趙需要:《政府數據開放中國家秘密的泄露風險與保護策略》,載《情報理論與實踐》2018年第7期。
  2參見鄭磊:《開放政府數據研究:概念辨析、關鍵因素及其互動分析》,載《中國行政管理》2015年第11期。
  3參見肖衛兵:《政府數據開放機制的建立和完善:結合〈政府信息公開條例〉談起》,載《理論探討》2015年第4期。
  4參見黃璜、趙倩、張銳昕:《論政府數據開放與信息公開——對現有觀點的反思與重構》,載《中國行政管理》2016第11期。
  5馬費成:《信息管理學基礎》,武漢大學出版社2011年版,第1頁。
  6《貴陽市政府數據共享開放條例》第2條第2款規定:“本條例所稱政府數據,是指市、區(市、縣)人民政府及其工作部門和派出機構、鄉(鎮)人民政府(以下簡稱行政機關)在依法履行職責過程中制作或者獲取的,以一定形式記錄、保存的各類數據資源。”
  7參見季統凱、劉甜甜、伍小強:《政府數據開放:概念辨析、價值與現狀分析》,載《北京工業大學學報》2017年第3期。
  8參見鄭磊:《開放不等于公開、共享和交易:政府數據開放與相近概念的界定與辨析》,載《南京社會科學》2018年第9期。
  9《北京市政務信息資源管理辦法(試行)》第35條規定:“承擔公共服務職能,與人民群眾利益密切相關的學校、醫院、供水、供電、供氣、供熱和交通等公共企事業單位的政務信息資源管理工作,由其行業主管部門負責指導,參照本辦法執行。”
  10參見王錫鋅:《政府信息公開制度十年:邁向治理導向的公開》,載《中國行政管理》2018年第5期。
  11參見陳朝兵:《我國政府數據開放研究:進展與評析》,載《情報理論與實踐》2018年第10期。
  12參見趙潤娣:《美國開放政府數據范圍研究》,載《中國行政管理》2018年第3期。
  13參見阿里巴巴集團:《大勢——中國信息經濟發展趨勢與策略選擇》,中國計劃出版社2015年版,第12頁。
  14參見蒲攀、馬海群:《大數據時代我國開放數據政策模型構建》,載《情報科學》2017年第2期。
  15俄羅斯《國家保密法》第7條規定,下列信息文件資料不應當劃定為國家秘密:危及公民安全和健康的非常事件、災難及后果,以及自然災害情況、自然災害的官方預報和后果;生態、衛生、保健、人口、教育、文化、農業等以及犯罪狀況;國家提供的特別優待、補償和社會保障情況;侵犯個人和公民權利與自由的事實;黃金儲備和國家外匯儲備額;高級官員的健康狀況;國家權力機關及公職人員的違法事件。
  16《政府信息公開條例》第15條規定:“涉及商業秘密、個人隱私等公開會對第三方合法權益造成損害的政府信息,行政機關不得公開。但是,第三方同意公開或者行政機關認為不公開會對公共利益造成重大影響的,予以公開。”
  17《反不正當競爭法》第9條規定:“……本法所稱的商業秘密,是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。”
  18參見闞道祥:《陽光司法語境下的民事訴訟程序運行機制研析》,載《法律適用》2017年第7期。
  19《政府信息公開條例》第16條規定:“行政機關的內部事務信息,包括人事管理、后勤管理、內部工作流程等方面的信息,可以不予公開。行政機關在履行行政管理職能過程中形成的討論記錄、過程稿、磋商信函、請示報告等過程性信息以及行政執法案卷信息,可以不予公開。法律、法規、規章規定上述信息應當公開的,從其規定。”

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